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最近，騰訊對(duì)云南蟲(chóng)谷侵犯作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（以下簡(jiǎn)稱云南蟲(chóng)谷）的訴訟在理論和實(shí)踐中引起了熱烈的討論。
認(rèn)為，案件涉及短除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，平臺(tái)還應(yīng)采取更積極的管理、過(guò)濾、審查等控制措施，即平臺(tái)有義務(wù)采取有效措施防止和制止侵權(quán)。
既有實(shí)踐
在云南蟲(chóng)谷案之前，多起案件表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商除了實(shí)施通知-刪除規(guī)則外，還應(yīng)采取有效措施遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。
這些案件的特點(diǎn)是，紅旗標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用困難，權(quán)利持有人經(jīng)常通過(guò)通知-刪除規(guī)則遏制侵權(quán)。
理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在采取必要措施后的侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)知的侵權(quán)行為。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不采取有效措施來(lái)消除其應(yīng)知范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，其主觀過(guò)錯(cuò)無(wú)疑是明顯的。
可以看出，現(xiàn)有的實(shí)踐正確識(shí)別了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過(guò)錯(cuò)，并遵循了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本法律原則。
現(xiàn)有實(shí)踐考慮有效措施的可行性及其適用成本
當(dāng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)現(xiàn)有侵權(quán)行為采取有效措施時(shí)，必須考慮兩個(gè)主要問(wèn)題：一是相關(guān)技術(shù)是否成熟，否則所謂的有效措施是無(wú)樹(shù)；二是相關(guān)技術(shù)的實(shí)施成本是否合適，否則收益大于損失。
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計(jì)成本，理論上任何侵權(quán)行為都不會(huì)隱藏，但由此產(chǎn)生的成本將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以承受，采取有效措施產(chǎn)生的社會(huì)效益將立即歸零。
事實(shí)上，無(wú)論成本如何，投資無(wú)疑對(duì)特定的版權(quán)所有者有益，但也會(huì)降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商保護(hù)他人版權(quán)的能力，即所謂的社會(huì)效益為零。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施的成本必須適當(dāng)，應(yīng)考慮特定版權(quán)所有者的個(gè)人利益與所有版權(quán)所有者保護(hù)的社會(huì)利益之間的平衡。
案件評(píng)價(jià)
涉案屬于云南蟲(chóng)谷短，它是網(wǎng)絡(luò)用戶編輯和加工涉案作品的產(chǎn)物，這使得上述持續(xù)時(shí)間+片名檢索技術(shù)不適用。
而要對(duì)短判斷與涉案作品實(shí)質(zhì)相似，需要比較等技術(shù)的介入。
但目前國(guó)內(nèi)各大網(wǎng)站都沒(méi)有采用有效的比較技術(shù)，人們很難相信這種技術(shù)的存在。
這種比較技術(shù)在技術(shù)上是可行的，也要考慮其應(yīng)用造成的成本。
現(xiàn)今世界上5MW的風(fēng)力發(fā)電機(jī)的葉片長(zhǎng)61.5米，單片葉片的重量接近18t，旋轉(zhuǎn)直徑可達(dá)126.3米。
葉片也是風(fēng)機(jī)中成本的部件，它的重量不到風(fēng)機(jī)重量的15％。
PeterJamieson認(rèn)為風(fēng)葉成本約占風(fēng)電成本的1％。
風(fēng)葉類(lèi)似于葉片，要求提高提升比（Lift－to－dragratio），并且其提升特性不易受葉片表面污染和粗糙度影響。
從結(jié)構(gòu)考慮要求葉片有較厚的葉型。
葉片要經(jīng)受2年應(yīng)用，以受風(fēng)力造成的疲勞次數(shù)達(dá)1（也有以5萬(wàn)次作標(biāo)準(zhǔn)）。
法律的適用絕不是機(jī)械復(fù)制，適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷應(yīng)該在法律的適用過(guò)程中占有一席之地。
如果每個(gè)人都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取有效措施防止其工作侵權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否承擔(dān)大量有效措施造成的成本。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無(wú)法掌握時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)哪些所有者的工作？
歐盟確實(shí)在相關(guān)指令中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)過(guò)濾義務(wù)，但該條款的作用是敦促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)所有者協(xié)商確定工作使用費(fèi)。
這些歐盟條款本質(zhì)上是準(zhǔn)備好的，是否有土壤實(shí)施類(lèi)似的制度，這也是一個(gè)需要討論的問(wèn)題。
